Ο Καθ. Γιάννης Κατσουλάκος γράφει στην Wall Street Journal για την αντιμονοπωλιακή πολιτική της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την περίπτωση της Microsoft.

Ευρωπαϊκή Επιτροπή Vs Microsoft:

Δημιουργεί η Απόφαση το Σωστό Προηγούμενο;
Γιάννης

Κατσουλάκος

Η Απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής της 24ης Μαρτίου 2004 για την Microsoft

(MS), ιδιαίτερα μετά την επικύρωσή της από το Ευρωπαϊκό Πρωτοδικείο στις 17 Σεπτεμβρίου 2007, θεωρείται ως μια από τις σημαντικότερες αποφάσεις στην ιστορία της Ευρωπαϊκής αντιμονοπωλιακής πολιτικής. Η Απόφαση ενδέχεται να έχει στο μέλλον σημαντικές επιδράσεις στις διαδικασίες αξιολόγησης που χρησιμοποιούν οι

Αρχές Ανταγωνισμού, καθώς και στην συμπεριφορά επιχειρήσεων στον ευρύτερο κλάδο της Πληροφορικής αλλά και σε άλλους κλάδους. Με δεδομένο αυτό, αξίζει να

εξετασθεί κατά πόσο, όπως είχε ισχυριστεί ο Επίτροπος Monti, η Απόφαση δημιουργεί το σωστό προηγούμενο, καθιερώνοντας «ξεκάθαρες αρχές για τη

μελλοντική συμπεριφορά μιας επιχείρησης που κατέχει κυρίαρχη θέση στην αγορά», με τελικό αποτέλεσμα την αύξηση της ευημερίας των καταναλωτών.

Ανεξάρτητα από το αν κάποιος έχει την άποψη ότι είναι ορθή ή λανθασμένη, η Απόφαση θεωρείται γενικά πολύ αυστηρή. Με την Απόφαση επιβεβαιώνεται η αρνητική

αντιμετώπιση της πρακτικής των «συνδεδεμένων προϊόντων» (tying) από την Επιτροπή, με την αρνητική κρίση σχετικά με την ενσωμάτωση του Windows Media Player (WMP) στο Λειτουργικό Σύστημα των Windows.  Επίσης, αποκλίνοντας σημαντικά από καθιερωμένες διαδικασίες αξιολόγησης, η Απόφαση κρίνει παράνομη την πρακτική

άρνησης παροχής πληροφόρησης για την επικοινωνία μεταξύ λειτουργικών συστημάτων (interoperability information) από την MS. Επιπλέον, θέτει πολύ περιοριστικά ρυθμιστικά μέτρα (remedies) και για τις δύο ισχυριζόμενες παραβάσεις, καθώς και το υψηλότερο πρόστιμο για παράβαση της αντιμονοπωλιακής νομοθεσίας που έχει ποτέ

επιβληθεί στην Ευρωπαϊκή ιστορία (497 εκ. Ευρώ). Αυτό είναι ιδιαίτερα ενδιαφέρον αν λάβει κανείς υπόψη του το γεγονός ότι η Απόφαση αυτή υιοθετήθηκε λίγο μετά την

Τελική Κρίση του Δικαστηρίου που αφορούσε στην υπόθεση US Government Vs Microsoft (2002), μια υπόθεση με σημαντικές ομοιότητες σχετικά με τις ισχυριζόμενες παραβάσεις, αλλά της οποίας η διευθέτηση απαιτούσε από τη Microsoft να δεχτεί μια σειρά από πολύ λιγότερο περιοριστικά ρυθμιστικά μέτρα.

Μια πρώτη παρατήρηση είναι ότι η αρνητική στάση της Επιτροπής σχετικά με την πρακτική tying είναι αδικαιολόγητη. Σύμφωνα με τις πλέον πρόσφατες θεωρητικές και εμπειρικές οικονομικές μελέτες, σε μεγάλο βαθμό, το tying ακόμα και όταν γίνεται από επιχειρήσεις που κατέχουν σημαντική ισχύ στην αγορά τους, είναι ωφέλιμο για τους καταναλωτές. Η οικονομική βιβλιογραφία επίσης, υποστηρίζει

αναμφίβολα ότι η πρακτική άρνησης Παροχής Τεχνολογικής Πληροφόρησης (Refusal to

Supply Τechnological Information - RSI), η οποία προστατεύεται από Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας, θα πρέπει να θεωρείται γενικά ως νόμιμη. Ο λόγος είναι

ότι η προστασία των Δικαιωμάτων Πνευματικής Ιδιοκτησίας είναι εξαιρετικά σημαντική για την δημιουργία ex ante κινήτρων για επενδύσεις

σε Έρευνα και Ανάπτυξη και για καινοτομία.

Με δεδομένα τα ανωτέρω, η Απόφαση δεν δημιουργεί το σωστό προηγούμενο όσον αφορά καταρχάς στις διαδικασίες

(procedures) ή κανόνες αξιολόγησης που

υιοθετήθηκαν:
(i) Ο νέος κανόνας της Επιτροπής για την αξιολόγηση της πρακτικής RSI, αν αποτελέσει προηγούμενο, είναι πολύ πιθανό ότι θα αυξήσει το κοινωνικό κόστος, λόγω του ότι θα οδηγήσει σε περισσότερες

εσφαλμένες καταδικαστικές αποφάσεις, υψηλότερο κόστος εφαρμογής, και υψηλότερο έμμεσο κόστος, λόγω της αποτροπής επιχειρηματικών πρακτικών οι οποίες έχουν θετική κατά μέσο όρο επίδραση.
(ii) H κατανομή του "Βάρους Απόδειξης" (Burden of Proof) από την Επιτροπή, που θέτει την ευθύνη στάθμισης των αντι-ανταγωνιστικών και προ-ανταγωνιστικών επιδράσεων για την πρακτική tying στην Microsoft, είναι αδικαιολόγητη - και σε

αντίθεση με τη διαδικασία που προτάθηκε από τα Δικαστήρια των

ΗΠΑ.
(iii) Το Standard of Proof στην Απόφαση είναι ανεπαρκές όσον αφορά στην απόδειξη από την Επιτροπή ότι η πρακτική tying περιορίζει τον ανταγωνισμό, αλλά πολύ ισχυρό, όσον αφορά στην

απόδειξη, από την Microsoft, ότι η πληροφόρηση που αρνείται να προσφέρει δεν είναι απολύτως αναγκαία στους ανταγωνιστές της, ή ότι η πρακτική tying δημιουργεί σημαντικά οφέλη στην αποτελεσματικότητα. Αναφορικά και με τις δύο ισχυριζόμενες καταχρήσεις, τα επιχειρήματα της Επιτροπής δεν αποδεικνύουν σε καμία περίπτωση ότι οι καταναλωτές μπορεί να ζημιωθούν σημαντικά.

1. Ο ρόλος που πρέπει να αποδίδεται σε θέματα επιδράσεων στην αποτελεσματικότητα θα πρέπει να είναι πολύ μεγαλύτερος. Η Επιτροπή δεν έδωσε σημασία σε στοιχεία σχετικά με το ότι η ενσωμάτωση της λειτουργικότητας του media player στα Windows υπήρξε καθιερωμένη πρακτική για πολλά χρόνια, και ότι και άλλοι προμηθευτές Λειτουργικών Συστημάτων τη χρησιμοποιούν, με media players που κατασκευάζονται από τρίτα μέρη. Με δεδομένο ότι στις τελευταίες περιπτώσεις δεν ανακύπτουν ζητήματα αντι-ανταγωνιστικών προθέσεων, αυτό αποτελεί ένδειξη παρουσίας θετικών επιδράσεων στην αποτελεσματικότητα από την πρακτική.
2. Οι διαδικασίες που υιοθετήθηκαν στην Απόφαση είναι πολύ πιθανό ότι θα μειώσουν την Ασφάλεια Δικαίου (θα αυξήσουν την Legal

   Uncertainty), με σοβαρές αρνητικές έμμεσες επιδράσεις, λόγω της πιθανής αποτροπής επιχειρηματικών πρακτικών με θετική επίδραση στην ευημερία. Αυτό οφείλεται στις μη δικαιολογημένες μεταβολές των Standard of Proof και, κυρίως, στην εισαγωγή νέων τεστ που στερούνται διαφάνειας. Για παράδειγμα, μια επιχείρηση που αρνείται να δώσει πληροφόρηση που προστατεύεται από Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας δεν θα μπορεί να είναι καθόλου σίγουρη για το πότε η πρακτική αυτή είναι ή όχι παράνομη.

Η Απόφαση έχει, επίσης, σημαντικές αδυναμίες όσον αφορά την

επάρκεια, τη συνέπεια και την ορθότητα των οικονομικών μοντέλων καθώς και των εμπειρικών στοιχείων που χρησιμοποιήθηκαν.

Όσον αφορά στην πρακτική

RSI:
(α) Η πρόβλεψη της Επιτροπής ότι τα κίνητρα της Microsoft για

καινοτομίες θα αυξηθούν με την υποχρεωτική παροχή πληροφόρησης

(compulsory licensing of 

interoperability information) δεν έχει ορθές θεωρητικές

βάσεις, ενώ δεν αποδεικνύεται ότι με υψηλή πιθανότητα η καινοτομία στο σύνολό της υπό εξέταση αγοράς θα ενισχυθεί.
(β) Τα επιχειρήματα της Επιτροπής είναι ανεπαρκή καθώς δεν λαμβάνουν υπόψη τις ευρύτερες επιπτώσεις σε επενδύσεις σε

Ε&Α που μπορεί να έχει το νέο της τεστ στην αξιολόγηση πρακτικών RSI. Μέσω της εισαγωγής αυτού του τεστ, η Απόφαση αφήνει ανοιχτό το ενδεχόμενο ότι τα

Δικαιώματα Πνευματικής Ιδιοκτησίας θα μπορούσαν να αμφισβητηθούν από τις Αρχές Ανταγωνισμού κάνοντας με αυτόν τον τρόπο πιο αβέβαιη την εκτίμηση των αποδόσεων των επενδύσεων σε Έρευνα και  Ανάπτυξη. Κάτι τέτοιο σίγουρα περιορίζει τα κίνητρα για επενδύσεις.
(γ) Τα επιχειρήματα της Επιτροπής σχετικά με τον αποκλεισμό ανταγωνιστών στηρίζονται στο φαινόμενο του «tipping» - που εξετάζεται

παρακάτω.

Όσον αφορά στην ισχυριζόμενη καταχρηστική πρακτική

tying:
(α) H Επιτροπή εφάρμοσε το λάθος

(Separate Consumer Demand) τεστ σχετικά με την ενσωμάτωση του Windows Media Player στα Windows. Αυτό το τεστ είχε για πολύ καιρό υποστεί κριτική κατά την αξιολόγηση συναφών υποθέσεων στις ΗΠΑ και στην υπόθεση US Vs Microsoft, το Δικαστήριο τόνισε ότι η χρήση του θα

μπορούσε να έχει αρνητικά αποτελέσματα στα κίνητρα για καινοτομία - λόγω του ότι

επιχειρήσεις που αναλαμβάνουν καινοτομικές λύσεις ολοκλήρωσης (integration) προϊόντων, κινδυνεύουν να κριθούν ένοχες για παράνομο tying εάν λιγότερο καινοτόμες επιχειρήσεις συνεχίσουν να προσφέρουν τα προϊόντα

ξεχωριστά.
(β)  Όπως και στην περίπτωση της πρακτικής RSI, ακόμα περισσότερο με την περίπτωση της πρακτικής tying, ίσως η κεντρική ιδέα των επιχειρημάτων της Επιτροπής αφορά στη δυνατότητα της Microsoft να οδηγήσει με την συμπεριφορά της στον αποκλεισμό ανταγωνιστών. Προφανώς η Επιτροπή δεν θα

μπορούσε να ισχυριστεί ότι οι καταναλωτές υφίστανται «άμεσο» μειονέκτημα με το να πρέπει να αγοράσουν το bundled προϊόν (δηλαδή το Windows με ενσωματωμένο το WMP) καθώς, σύμφωνα με την απόφαση του δικαστηρίου των ΗΠΑ, μια γενική διάταξη που επιτρέπει στους τελικούς χρήστες να αφαιρέσουν την δυνατότητα πρόσβασης στο WMP,  έχει υιοθετηθεί παγκοσμίως από το 2002 και έτσι οι καταναλωτές μπορούν να αποκτήσουν από τότε μια έκδοση των Windows που δεν μπορεί να διακριθεί από μια έκδοση χωρίς WMP. Ωστόσο, η Επιτροπή θεωρεί ότι η Microsoft ενσωματώνοντας το WMP στα Windows αποκτά ένα πλεονέκτημα που οι οικονομολόγοι καλούν «έμμεσες επιδράσεις δικτύου», κάτι που έχει σαν αποτέλεσμα η αγορά να

κάνει "tipping" στο WMP - με το τελευταίο να αποκτά ταχύτατα δεσπόζουσα θέση στην αγορά. Το "tipping" δεν μπορεί να αμφισβητηθεί θεωρητικά ως πιθανότητα, αν και υπάρχουν ακόμα σημαντικά ερωτήματα στην οικονομική επιστήμη όσον αφορά στο κατά πόσο και πότε συμβαίνει στην πράξη. Tipping σε αγορές με έμμεσες επιδράσεις δικτύου προϋποθέτει ότι ισχύουν κάποιες πολύ ειδικές περιστάσεις. Η Επιτροπή δεν παρείχε καμία πειστική απόδειξη ότι αυτές ίσχυαν στην υπό εξέταση υπόθεση.
(γ)  Ενώ η Επιτροπή δέχεται ότι η ενσωμάτωση της λειτουργικότητας media player στα Λειτουργικά Συστήματα συνεπάγεται οφέλη στην αποτελεσματικότητα, αμφισβητεί την σημασία τους

όταν το bundling εμπεριέχει media players που παράγονται από τον κατασκευαστή του Λειτουργικού Συστήματος (όπως δηλαδή είναι η περίπτωση της Microsoft). Ωστόσο, δεν υπάρχουν σοβαρά οικονομικά επιχειρήματα που να υποστηρίζουν μία τέτοια άποψη.

Αναφορικά τέλος με τα ρυθμιστικά μέτρα

(remedies) της Απόφασης, θα μπορούσαμε να πούμε ότι και αυτά δημιουργούν λανθασμένο προηγούμενο:

1. Τα ρυθμιστικά μέτρα δεν είναι, όπως θα έπρεπε, ανάλογα με το μέγεθος και με τον βαθμό βεβαιότητας με τον οποίο η Απόφαση καθορίζει ότι υπάρχει σημαντική και πιθανή ζημιά στους καταναλωτές η οποία θα πάψει να υφίσταται ως αποτέλεσμα της εφαρμογής τους.
2. Ενώ επιβάλλουν σημαντικό κόστος στην Microsoft, δεν υπάρχουν λόγοι να θεωρηθεί ότι τα προτεινόμενα ρυθμιστικά μέτρα ωφελούν ή θα ωφελήσουν τους καταναλωτές. Σχετικά με την ισχυριζόμενη κατάχρηση tying, ενώ η Microsoft προσέφερε, όπως της απαιτήθηκε από το σχετικό ρυθμιστικό μέτρο μια έκδοση των Windows χωρίς την λειτουργικότητα του WMP (Windows XP N), είναι εμφανές ότι προς το παρόν δεν υπάρχει ζήτηση για αυτήν την έκδοση. Κάτι που επίσης θα πρέπει να τονιστεί, είναι ότι εμπειρικά δεδομένα που αφορούν στις εξελίξεις της αγοράς, από τότε που λήφθηκε η απόφαση της Επιτροπής, σχετικά με επιχειρήσεις που αναπτύσσουν εφαρμογές ή που παρέχουν περιεχόμενο, τους τελικούς χρήστες και τους κατασκευαστές ηλεκτρονικών υπολογιστών, δεν υποστηρίζουν καθόλου τις προβλέψεις της Επιτροπής.
3. Ο έλεγχος της συμμόρφωσης ως προς το ρυθμιστικό μέτρο που αφορά την πρακτική RSI είναι αναποτελεσματικός και ατελής - και όπως έχει προτείνει ο Καθηγητής Ph. Areeda "Κανένα Δικαστήριο δεν θα πρέπει να επιβάλλει μια υποχρέωση την οποία δεν μπορεί.....επαρκώς και με αποτελεσματικότητα να επιβλέπει". Συγκεκριμένα, ο έλεγχος ενέχει πολύ σημαντικό κόστος διαπραγματεύσεων, σε μεγάλο βαθμό, λόγω της δυσκολίας να εκτιμηθούν "εύλογα επίπεδα royalties" και έχει οδηγήσει σε σημαντικά επιπρόσθετα πρόστιμα για την Microsoft.